Back

ⓘ ช่องว่างของกฎหมาย



ช่องว่างของกฎหมาย
                                     

ⓘ ช่องว่างของกฎหมาย

ช่องว่างของกฎหมาย เป็นปัญหาของกฎหมายในระบบซีวิลลอว์อันเกิดขึ้นเป็นประจำและเลี่ยงไม่ได้ โดยเป็นกรณีที่ไม่อาจหากฎหมายลายลักษณ์อักษรมาปรับใช้แก่ข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นได้ จึงชื่อว่าเป็น "ช่องว่าง" ของกฎหมาย และหมายถึงช่องว่างของกฎหมายลายลักษณ์อักษรเท่านั้น ซึ่งวิธีการอุดช่องว่างของกฎหมายย่อมแตกต่างกันไปตามแต่ท้องถิ่น

                                     

1. นิยาม

ช่องว่างของกฎหมาย เป็นกรณีที่ไม่อาจหากฎหมายลายลักษณ์อักษรมาปรับใช้แก่ข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นได้

นอกจากนี้ ยังมีการพูดถึง ช่องโหว่ของกฎหมาย ซึ่ง วิษณุ เครืองาม ศาสตราภิชานประจำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย อธิบายว่า ช่องโหว่ของกฎหมายนั้นย่อมต่างจากช่องว่างของกฎหมาย โดยช่องโหว่ของกฎหมายหมายถึง การที่กฎหมายสามารถตีความไปได้ต่าง ๆ นานาหลายแง่หลายมุมจนจับให้มั่นคั้นให้ตายมิได้ เป็นความลื่นไหลของผู้ตีความกฎหมายเอง ที่อาจกระทำเพื่อให้เป็นประโยชน์แก่ตัวหรืออย่างอื่นก็ดี ช่องโหว่จึงคล้าย ๆ กับรูโหว่ที่สามารถเล็ดลอดตอดหนีออกไปได้อีก แม้จะวางปราการไว้แน่นหนาแล้วก็ตาม

                                     

2. การเกิดขึ้นของช่องว่าง

กฎหมายอาจมีช่องว่างได้ในสองกรณีใหญ่ ๆ คือ

1. ผู้ร่างกฎหมายไม่อาจคาดถึงช่องว่างแห่งกฎหมายได้ อาจเป็นเพราะด้วยข้อจำกัดด้านเทคโนโลยี หรือวิทยาการ เช่น ในอดีตสมัยที่ยังไม่มีไฟฟ้า ก็ยังไม่มีการบัญญัติให้การลักกระแสไฟฟ้าเป็นความผิดทางอาญา

2. ผู้ร่างตั้งใจให้มีช่องว่างแห่งกฎหมาย เนื่องประเด็นนั้นยังเป็นที่ถกเถียงกันในสังคม หากบัญญัติกฎหมายที่ตายตัวเอาไว้ อาจทำให้กฎหมายแข็งกระด้างเกินไป ไม่อาจปรับให้สอดคล้องกับทัศนคติของผู้ต้องปฏิบัติตาม

                                     

3. การอุดช่องว่างของกฎหมายแพ่ง

ในทางแพ่งนั้นย่อมเกิดช่องว่างของกฎหมายแพ่งได้ และย่อมต้องมีการอุดช่องว่างนี้ โดยกฎหมายไทยบัญญัติใน ม.134 ป.วิ.พ. ว่า "ไม่ว่าในกรณีใด ๆ ห้ามมิให้ศาลที่รับฟ้องคดีไว้ ปฏิเสธไม่ยอมพิพากษาหรือมีคำสั่งชี้ขาดคดี โดยอ้างว่าไม่มีบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่จะใช้บังคับแก่คดี หรือว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่จะใช้บังคับนั้นเคลือบคลุมหรือไม่บริบูรณ์"

สำหรับวิธีการอุดช่องว่างของกฎหมายลายลักษณ์อักษรนั้น กฎหมายไทยก็บัญญัติไว้ใน ม.4 ป.พ.พ. ว่า

"กฎหมายนั้นต้องใช้ในบรรดากรณีซึ่งต้องด้วยบทบัญญัติใด ๆ แห่งกฎหมายตามตัวอักษรหรือตามความมุ่งหมายของบทบัญญัตินั้น ๆ

เมื่อไม่มี บทกฎหมาย ที่จะยกมาปรับคดีได้ ให้วินิจฉัยคดีนั้นตาม จารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น ถ้าไม่มีจารีตประเพณีเช่นว่านั้น ให้วินิจฉัยคดีอาศัยเทียบ บทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง และถ้าบทกฎหมายเช่นนั้นก็ไม่มีด้วย ให้วินิจฉัยตาม หลักกฎหมายทั่วไป

ดังนั้น จึงสรุปได้สำหรับกฎหมายไทยว่า 1 ในกรณีที่ไม่อาจหากฎหมายลายลักษณ์อักษรมาใช้แก่ข้อเท็จจริงใด ๆ ที่เกิดขึ้นได้แล้ว 2 ให้นำกฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรคือจารีตประเพณีสำหรับท้องถิ่นนั้น ๆ มาใช้ 3 และถ้าไม่มีจารีตประเพณีที่จะใช้ได้อีก ก็ให้หันกลับไปหากฎหมายลายลักษณ์อักษรที่มีเนื้อหาสาระใกล้เคียงอย่างยิ่งกับข้อเท็จจริงนั้น และ 4 ถ้าไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่มีความใกล้เคียงอย่างว่าอีก ก็ให้ใช้หลักกฎหมายทั่วไป



                                     

3.1. การอุดช่องว่างของกฎหมายแพ่ง การอุดด้วยจารีตประเพณี

จารีตประเพณีที่จะนำมาใช้ได้นั้นต้องมีลักษณะสำคัญ คือ เป็นจารีตประเพณีที่ผู้คนยึดถือปฏิบัติมานมนานและสม่ำเสมอโดยรู้สึกว่าเป็นสิ่งถูกต้องดีงามและมีความสำคัญ หาไม่แล้วจะนำมาใช้มิได้เลย

สำหรับการนำจารีตประเพณีมาใช้นั้น จะต้องใช้เพื่ออุดช่องว่างของกฎหมายลายลักษณ์อักษรเท่านั้น กรณีที่กฎหมายลายลักษณ์อักษรบัญญัติไว้อย่างชัดแจ้งแล้ว จะตีความโดยอาศัยจารีตประเพณีมิได้

ตัวอย่างการใช้จารีตประเพณีอุดช่องว่างของกฎหมายลายลักษณ์อักษร ดังนี้

ฎ. 104/2462 ประเพณีที่ยกขึ้นวินิจฉัยได้ต้องมีมานาน สมควร และมีกำหนดแน่นอน และไม่ขัดต่อกฎหมายลักษณ์อักษร ประเพณีที่ยอมให้ปิดทางน้ำไม่ให้สาธารณชนสามารถเดินเรือได้ทั้ง ๆ ที่มีสิทธิ ย่อมไม่เรียกว่าเป็นประเพณีที่สมควร

ฎ. 9/2501 ตามประเพณีการซื้อขายผลไม้สวนของทางภาคเหนือ เมื่อผลไม้ออกดอกจะมีผู้ซื้อมาดูต้นและตกลงซื้อขายกันขณะนั้นเลยทั้ง ๆ ที่ยังไม่ออกผล โดยจะจ่ายครึ่งหนึ่งก่อน อีกครึ่งไปจ่ายตอนออกผลแล้ว และแม้ต่อมาต้นนั้นจะไม่ให้ผลไม่ว่าเพราะเหตุใดก็ตาม ถือกันว่าผู้ขายไม่ต้องคืนเงินที่ได้รับครึ่งหนึ่งก่อนนั้น ส่วนผู้ซื้อก็จะได้ต้นไปจัดการเองตามแต่สมควร

สัญญาระหว่างโจทก์จำเลยรายนี้เป็นสัญญาซื้อขายลำไยซึ่งตกลงกันตามประเพณีของภาคเหนือแล้ว โดยโจทก์เป็นผู้ซื้อต้นลำไย และจำเลยเป็นผู้ขาย นับเป็นการเสี่ยงโชคโดยคำนวณราคาจากดอกลำไยเป็นหลัก และสุดแต่ดินฟ้าอากาศจะอำนวยให้เป็นผลสักเพียงใด ผลได้ผลเสียเป็นของผู้ซื้อ ถ้าเกิดผลเสียหายอย่างใดผู้ขายก็ไม่ต้องคืนเงิน ต่อมาได้มีพายุพัดแรงจัด ทำให้ลำไยสวนนี้หักเสียหายหมด โจทก์จะเรียกเงินคืนจากจำเลยไม่ได้ ต้องถือเอาตามที่ตกลงกันไว้ตามขนบธรรมเนียมประเพณีการซื้อขายนั้น

สำหรับกรณีตาม ฎ. 9/2501 นักนิติศาสตร์อธิบายว่า ในกรณีปรกติแล้ว ม. 458-460 ป.พ.พ. กำหนดว่า ถ้าในสัญญาซื้อขายไม่ได้ตกลงกันเป็นอื่น กรรมสิทธิ์จะโอนกันได้ก็ต่อเมื่อกำหนดตัวทรัพย์ที่จะซื้อขายกันแล้ว แต่กรณีตาม ฎ. 9/2501 เป็นการซื้อขายทรัพย์ตั้งแต่ทรัพย์ยังไม่แน่นอน คือ เป็นการซื้อขายลำไยตั้งแต่ลำไยยังไม่เป็นผล ไม่อาจปรับเข้ากับกฎหมายข้างต้นได้ จึงเป็นไปตามจารีตประเพณีของทางภาคเหนือ

ฎ. 881/2510 สัญญาเช่าที่ไม่มีกำหนดเวลานั้น ป.พ.พ. บัญญัติว่า คู่สัญญาฝ่ายใดบอกเลิกสัญญาในขณะเมื่อสุดระยะเวลาอันเป็นกำหนดชำระค่าเช่าได้ทุกระยะ จำเลยจะนำสืบว่า การเช่าไม่มีกำหนดเวลารายนี้คู่สัญญาเข้าใจกันว่าหรือมีประเพณีว่าให้จำเลยมีสิทธิเช่าได้ตลอดไป หาได้ไม่ เพราะกฎหมายบัญญัติเรื่องนี้ไว้ชัดแจ้งแล้วการที่จะให้จำเลยนำสืบจึงไม่มีประโยชน์แก่คดี ศาลชอบที่จะตัดไม่ให้จำเลยสืบได้

                                     

3.2. การอุดช่องว่างของกฎหมายแพ่ง การอุดด้วยบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง

การอุดช่องว่างของกฎหมายลายลักษณ์อักษรโดยใช้กฎหมายลายลักษณ์อักษรที่มีเนื้อหาสาระใกล้เคียงอย่างยิ่งกับข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น หรือที่กฎหมายไทยเรียก "บทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง" นั้น ตามกฎหมายไทยเป็นขั้นหลังจากที่ไม่อาจหากฎหมายลายลักษณ์อักษรและจารีตประเพณีมาใช้กับข้อเท็จจริงดังกล่าวได้แล้ว

การใช้บทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งนี้ เป็นการให้เหตุผลโดยอ้างความคล้ายคลึงกันของข้อเท็จจริง เป็นการเปรียบเทียบข้อเท็จจริงที่บัญญัติไว้ในกฎหมาย กับข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น แล้วพิจารณาว่าข้อเท็จจริงทั้งสองมีความคล้ายคลึงกันหรือไม่ หากใช่ ผลลัพธ์ของข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นจะเป็นไปตามที่บทกฎหมายอันใกล้เคียงนั้นบัญญัติไว้

วิธีการเช่นนี้ ทางวิชาการเรียกว่า "การใช้กฎหมายโดยการเทียบเคียง" อังกฤษ: analogy code: en is deprecated

ตัวอย่างการอุดช่องว่างของกฎหมายลายลักษณ์อักษรโดยใช้บทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง ดังนี้

ฎ. 1848/2512 ป.พ.พ. ว่า ผู้สร้างโรงเรือนรุกล้ำโดยสุจริตย่อมมีสิทธิในที่ดินที่ถูกรุกล้ำนั้นได้ โดยเจ้าของที่ดินที่ถูกรุกล้ำไม่มีสิทธิบังคับให้รื้อ แล้วไฉนถ้าจำเลยมิได้เป็นผู้สร้างรุกล้ำเอง แต่การที่สร้างนั้นเป็นการสร้างโดยชอบด้วยกฎหมายซึ่งยิ่งกว่าเป็นการสร้างโดยสุจริตเสียอีก แล้วกลับจะถูกบังคับให้รื้อถอนเสียเล่า กรณีดังกล่าวไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ เมื่อเป็นช่องว่างแห่งกฎหมาย กรณีนี้ไม่มีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นที่จะยกมาปรับคดีได้ จึงต้องอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งก็คือ ป.พ.พ. ในบทบัญญัติดังกล่าวข้างต้น ดังนั้น จำเลยมีสิทธิใช้ส่วนแห่งแดนกรรมสิทธิ์ที่ดินของโจทก์เฉพาะที่กันสาดรุกล้ำเข้าไปนั้นได้ โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องขอให้จำเลยรื้อ

ฎ. 2643/2515 บัญชีที่ 1 หมวด 1 4 ท้าย พ.ร.ฎ. ออกตามความใน ป.ร.ก. ว่าด้วยการลดอัตรารัษฎากร ฉบับที่ 21 พ.ศ. 2509 ไม่ได้ให้นิยามคำว่า "ผลิตภัณฑ์อาหาร" ไว้เป็นการเฉพาะ ย่อมค้นหาความหมายได้โดยเปรียบเทียบจากบทบัญญัติที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งคือจากบทมาตราอื่น ๆ ของ ป.ร.ก. เอง โดยคำว่า "อาหาร" ใน ป.ร.ก. ถ้าใช้เป็นคำกลาง ๆ หมายถึง อาหารสำหรับคนเท่านั้น หามีความหมายถึงอาหารสัตว์ด้วยไม่ คำว่า "ผลิตภัณฑ์อาหาร" ตาม พ.ร.ฎ. ข้างต้น จึงหมายถึง อาหารคนแต่อย่างเดียว ถ้ากฎหมายประสงค์จะให้หมายถึงอาหารอย่างอื่น ก็จำเป็นจะต้องบัญญัติไว้ให้ชัดเป็นแห่ง ๆ ไปฉะนั้น อาหารสัตว์จึงไม่อยู่ในความหมายของคำว่า "ผลิตภัณฑ์อาหาร" นี้

ฎ. 563/2532 มูลคดีตามฟ้องเกิดขึ้นในประเทศไทย ต้องบังคับกันตามกฎหมายแห่งประเทศไทย ไม่อาจนำรัฐบัญญัติเกี่ยวกับการขนส่งสินค้าทางทะเล ค.ศ. 1936 ของสหรัฐอเมริกามาใช้บังคับเพื่อจำกัดความรับผิดของผู้ขนส่งได้ โดย ป.พ.พ. บัญญัติว่า รับขนของทางทะเล ท่านให้บังคับตามกฎหมายและกฎข้อบังคับว่าด้วยการนั้น แต่ประเทศไทยยังไม่มีกฎหมายว่าด้วยการรับขนของทางทะเลใช้บังคับ และไม่ปรากฏว่ามีประเพณีการขนส่งทางทะเลที่ถือปฏิบัติอยู่ จึงต้องนำบทบัญญัติแห่ง ป.พ.พ. ลักษณะรับขนในหมวดรับขนของ อันเป็นกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งมาปรับแก่คดี

                                     

3.3. การอุดช่องว่างของกฎหมายแพ่ง การอุดด้วยหลักกฎหมายทั่วไป

การอุดช่องว่างของกฎหมายลายลักษณ์อักษรโดยใช้หลักกฎหมายทั่วไปนั้น ตามกฎหมายไทยเป็นขั้นหลังจากที่ไม่อาจหากฎหมายลายลักษณ์อักษร จารีตประเพณี และกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่มีความใกล้เคียงกับข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น มาใช้กับข้อเท็จจริงดังกล่าวได้แล้ว ซึ่งหลักกฎหมายทั่วไปนี้ สามารถเฟ้นหาได้จากอุดมคติของสังคมในเรื่องที่เกี่ยวข้อง

ตัวอย่างของการนำหลักกฎหมายทั่วไปมาอุดช่องว่างของกฎหมายลายลักษณ์อักษร ดังนี้

ฎ. 999/2496 กฎหมายทะเลของประเทศไทยในขณะเกิดเหตุยังไม่มี ทั้งจารีตประเพณีก็ไม่ปรากฏ เมื่อเกิดมีคดีขึ้น จึงควรเทียบวินิจฉัยตามหลักกฎหมายทั่วไป โดยสัญญาประกันภัยทางทะเลฉบับนี้ทำขึ้นเป็นภาษาอังกฤษ จึงควรถือกฎหมายว่าด้วยการประกันภัยทางทะเลของประเทศอังกฤษเป็นกฎหมายทั่วไปเพื่อเทียบเคียงวินิจฉัย

คำว่า "อันตรายทางทะเล" หรือ "ภยันตรายแห่งทะเล" ซึ่งตรงกับภาษาอังกฤษว่า "peril of the sea" ตามมารีนอินชอร์เรินส์แอกต์ ค.ศ. 1906 อังกฤษ: Marine Insurance Act, 1906 code: en is deprecated นั้น ย่อมหมายถึงภยันตรายใด ๆ ที่เกิดขึ้นอันเป็นวิสัยที่ท้องทะเลจะบันดาลได้ หาจำจะต้องคำนึงถึงว่า ขณะนั้นทะเลเรียบร้อยอยู่หรือทะเลเป็นบ้าอย่างใดไม่ การที่เรือเกิดรั่วต้องอับปางลงในระหว่างเดินทางในทะเลโดยไม่ใช่ความผิดของใคร ย่อมเป็นอันตรายที่เรือนั้นจะต้องประสบโดยวิสัยในการเดินทางผ่านทะเลอยู่แล้ว เป็นอันตรายทางทะเลตามความหมายแห่งการประกันภัยทางทะเลแล้ว ตามที่ศาลอังกฤษถือตามกันมาก็ถืออันตรายที่เกิดขึ้นโดยโชคกรรมจากทะเลหรือเนื่องจากทะเล

โจทก์ได้ประกันภัยไว้กับจำเลยซึ่งปูนซิเมนต์จำนวนหนึ่งซึ่งบรรทุกลงเรือยนต์ชื่อ "ตรังกานู" ไปยังจังหวัดสงขลา ต่อมา เรือตรังกานูออกจากท่ากรุงเทพฯ จะไปจังหวัดสงขลา พ้นสันดอนปากน้ำเจ้าพระยาไปแล้วประมาณ 10 ไมล์เศษ เกิดมีคลื่นลมจัด เรือโคลงมาก และน้ำเข้าเรือมาก ถ้าไม่กลับเรือจะจมเรือตรังกานูจึงได้แล่นกลับ พยายามแก้ไขและวิดน้ำก็ไม่ดีขึ้น ในที่สุดน้ำท่วมเครื่องดับนายเรือให้สัญญาณบอกเหตุเรืออับปาง มีเรือยนต์อื่นมาช่วยถ่ายคนและลากเรือตรังกานูมาปล่อยไว้ที่กลางน้ำหน้าที่ทำการไปรษณีย์ปากน้ำแล้ว ได้จ้างเรือเล็กลากเข้าฝั่งเกยตื้นจมอยู่ที่ฝั่งป้อมผีเสื้อสมุทร ปูนซิเมนต์ถูกน้ำท่วมเสียหายสิ้นเชิงดังนี้ ถือได้ว่าเป็นความเสียหายที่เนื่องจากเรือได้สูญเสียสิ้นเชิงเนื่องจากอันตรายทางทะเลแล้ว บริษัทผู้รับประกันต้องรับผิดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์



                                     

4. การอุดช่องว่างของกฎหมายอาญา

ในทางอาญานั้น หลักนิติศาสตร์ถือเป็นเคร่งครัดว่า การจะลงโทษผู้ใดต้องเป็นกรณีที่มีกฎหมายบัญญัติว่าการกระทำของคนผู้นั้นเป็นความผิดอันมีโทษ หาไม่แล้วจะลงโทษโดยที่ไม่มีกฎหมายกำหนดว่าเป็นความผิดอันมีโทษมิได้ ดังภาษิตกฎหมายว่า "ไม่มีโทษถ้าไม่มีกฎหมายกำหนด" ละติน: nulla poena sine lege code: la is deprecated ; อังกฤษ: no penalty without a law code: en is deprecated ซึ่งกฎหมายไทยก็รับรองหลักดังกล่าวนี้ โดย ม.29 ว.1 รธน.ไทย ฉบับปัจจุบัน พ.ศ. 2560 ว่า

"บุคคลไม่ต้องรับโทษอาญา เว้นแต่ได้กระทำการอันกฎหมายที่ใช้อยู่ในเวลาที่กระทำนั้นบัญญัติเป็นความผิดและกำหนดโทษไว้และโทษที่จะลงแก่บุคคลนั้นจะหนักกว่าโทษที่กำหนดไว้ในกฎหมายที่ใช้อยู่ในเวลาที่กระทำความผิดมิได้"

แต่หากเกิดช่องว่างในกฎหมายที่กำหนดโทษอาญา ถ้าเป็นเรื่องเกี่ยวกับความผิดและโทษ ศาลย่อมจะอุดช่องว่างแห่งกฎหมายได้ แต่จะอุดช่องว่างในทางหนึ่งทางใดดังต่อไปนี้มิได้ ดังนี้

  • อุดช่องว่างแห่งกฎหมายไปในทางที่จะลงโทษบุคคลให้หนักขึ้นไม่ได้
  • อุดช่องว่างแห่งกฎหมายให้เป็นการลงโทษบุคคลไม่ได้

แต่จะอุดช่องว่างแห่งกฎหมายในทางที่เป็นผลดีแก่ผู้ต้องหาได้

Free and no ads
no need to download or install

Pino - logical board game which is based on tactics and strategy. In general this is a remix of chess, checkers and corners. The game develops imagination, concentration, teaches how to solve tasks, plan their own actions and of course to think logically. It does not matter how much pieces you have, the main thing is how they are placement!

online intellectual game →